ПРОБЛЕМЫ РОССИЙСКОГО НОТАРИАТА

В настоящее время основными законодательными актами, регламентирующими деятельность нотариата, являются: Закон РФ от 11 февраля 1993 года «Основы законодательства РФ о нотариат»; Закон РФ от 3 декабря 1991 года «О государственной пошлине» (в редакции Федерального закона от 31 декабря 1995 года;  Инструкция о порядке совершения нотариальных действий должностными лицами органов исполнительной власти и др. Нотариус в своей деятельности, также, постоянно использует гражданское, трудовое, семейное законодательство и др.

Основы законодательства о нотариате  по-прежнему остаются главным законодательным актом, регулирующим нотариальную деятельность. За прошедшее время наработана достаточно обширная практика их применения, а институт частного нотариата занял прочное место в системе российской юстиции.

Последние годы двадцатого столетия характеризуются бурным развитием российского законодательства. Были приняты новые кодексы (Гражданский кодекс РФ, Уголовный кодекс РФ, Семейный кодекс РФ, Таможенный кодекс РФ), многочисленные подзаконные акты, регулирующие разные общественные отношения. В Основы же за этот период не было внесено ни одного изменения. Между тем применение нового законодательства может сопровождаться рядом проблем в нотариальной практике. Рассмотрим некоторые из них, связанные с применением Гражданского и Семейного кодексов РФ (далее, соответственно, ГК и СК).

По сравнению с ранее действовавшим КоБС РСФСР для СК характерен больший уровень диспозитивности в регулировании семейных отношений. СК во многих случаях позволяет участникам семейных отношений самостоятельно распоряжаться принадлежащими им семейными правами, руководствуясь общим принципом, установленным в п. 1 ст. 7 СК: Граждане по своему усмотрению распоряжаются принадлежащими им правами, вытекающими из семейных отношений (семейными правами), в том числе правом на защиту этих прав, если иное не установлено настоящим Кодексом. Например, в соответствии с пунктом 1 статьи 24 СК, при расторжении брака в судебном порядке супруги могут представить на рассмотрение суда соглашение о том, с кем из них будут проживать несовершеннолетние дети, о порядке выплаты средств на содержание детей и (или) нетрудоспособного нуждающегося супруга, о размерах этих средств либо о разделе общего имущества супругов; в соответствии со статьей 58 СК, при разных фамилиях родителей фамилия ребенку присваивается по соглашению между ними; имущество супругов может быть разделено между ними по их соглашению (пункт 2 статьи 38 СК); между супругами может быть заключен брачный договор (статьи 40, 41 СК). Из перечисленных видов соглашений обязательная нотариальная форма предусмотрена лишь для брачного договора, при разделе имущества облечение соглашения в нотариальную форму может быть произведено по желанию супругов, в остальных случаях законодатель не предъявляет каких-либо требований к форме соглашения.

Во всяком случае, если иное не предусмотрено СК, участники могут заключить письменное соглашение по любым вопросам, вытекающим из этих отношений. Они могут изъявить желание нотариально удостоверить эти соглашения по аналогии с нотариальным удостоверением сделок. Правомерно ли это? Статья 4 СК устанавливает, что к имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным законодательством, применяется гражданское законодательство постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений. Статья 5 СК допускает применение гражданского права к семейным отношениям по аналогии, поэтому к форме рассматриваемых соглашений вполне применимы нормы ГК о форме сделки. Согласно статье 159 ГК, стороны по соглашению между собой могут придать нотариальную форму любой сделке, хотя по закону такая форма для этой сделки и не требуется. Отсюда следует, что совокупное применение норм семейного и гражданского права не препятствует облечению семейных соглашений в нотариальную форму.

А как обстоит дело с позиции Основ, непосредственно регулирующих деятельность нотариуса? Статьи 35, 36 Основ предусматривают перечень нотариальных действий, которые могут совершаться частными нотариусами и нотариусами государственных нотариальных контор. Возможность совершения иных, кроме предусмотренных в этом перечне, действий должна быть предусмотрена в законодательных актах. В перечне предусмотрено удостоверение нотариусом только одного юридического действия – сделки, то есть действия, направленного на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Возможность удостоверения юридических действий, направленных на установление, изменение или прекращение семейных отношений, Основами прямо не предусмотрена. Совершение в нотариальной форме брачного договора или соглашения о разделе имущества предусмотрено в СК, поэтому в отношении этих действий вопроса возникнуть не может. В то же время соглашение о месте проживания несовершеннолетних детей по своему объекту не имеет и тени сходства со сделкой. Совершать действия, находящиеся за пределами его компетенции, нотариус не вправе, и, казалось бы, он должен, в соответствии со статьей 48 Основ, отказать в удостоверении соглашения.

Однако эта коллизия снимается при дальнейшем анализе ГК. Согласно пункту 2 статьи 163 ГК, нотариальное удостоверение сделок обязательно в случаях, предусмотренных соглашением сторон. Отсюда в результате применения аналогии с гражданским законодательством, следует, что если стороны семейного соглашения условились придать ему нотариальную форму, то в силу этого нотариальное удостоверение соглашения является обязательным, то есть такое нотариальное действие оказывается предусмотренным законом и попадает в сферу действия статей 35, 36 Основ. Возможно и иное толкование, основанное на противопоставлении статей 24 и 38 СК: поскольку законодатель специально оговорил возможность нотариальной формы в статье 38 и не сделал этого в статье 24 СК, придание соглашению нотариальной формы по желанию сторон в этом случае не допускается. Однако такой вывод вряд ли соответствует намерениям законодателя из-за явного отсутствия смысла и логики в таком ограничении. Итак, по нашему мнению, любое правомерное соглашение, вытекающее из семейных отношений, может быть нотариально удостоверено.

Следующий вопрос, который представляется целесообразным рассмотреть, касается ответственности нотариуса. В Основах ответственность нотариуса регулируется статьей 17, где предусмотрено, что частный нотариус, умышленно разгласивший сведения о совершенном нотариальном действии или совершивший нотариальное действие, противоречащее законодательству РФ, обязан возместить причиненный вследствие этого ущерб. В других случаях ущерб возмещается нотариусом, если он не может быть возмещен в ином порядке. Относительно нотариуса, работающего в государственной нотариальной конторе, в части 3 той же статьи указывается, что такой нотариус в случае совершения действий, противоречащих законодательству РФ, несет ответственность в установленном порядке. Остановимся на вопросе возмещения вреда, причиненного неправомерными действиями нотариусов, в свете ГК РФ.

Кто является надлежащим субъектом ответственности за причиненный вследствие неправомерных действий нотариуса вред (мы рассматриваем неправомерные действия, совершенные нотариусом при исполнении обусловленных его должностью обязанностей)? Если вред причинен неправомерными действиями нотариуса, работающего в государственной нотариальной конторе, то структура отношений ответственности строится в соответствии со статьей 1069 ГК. Нотариальная контора – государственный орган, а работающий в ней нотариус – должностное лицо этого государственного органа. Согласно этой статье, вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий или бездействия государственных органов или их должностных лиц, подлежит возмещению за счет казны Российской Федерации. Российская Федерация, в соответствии со статьей 1081 ГК, имеет право регресса к нотариусу. При этом размер регрессной ответственности нотариуса определяется по нормам трудового законодательства, так как нотариус находится в трудовых отношениях с государственной нотариальной конторой (это следует, в частности, из части 4 статьи 12 Основ).

Если вред причинен неумышленными действиями частного нотариуса, то вред возмещается нотариусом в случае, если он не может быть возмещен в ином порядке. Под иным порядком законодатель, очевидно, понимает возмещение вреда страховщиком, поскольку статья 18 Основ предусматривает обязательное заключение нотариусом договора страхования своей деятельности. В отсутствие такого договора нотариус не вправе выполнять свои обязанности. Объектом страхования должна быть гражданская ответственность нотариуса перед клиентом. При наступлении страхового случая выплата страхового возмещения клиенту производится по правилам статьи 1072 ГК, то есть, если размер возмещения недостаточен для того, чтобы полностью возместить причиненный ущерб, нотариус обязан возместить клиенту разницу между страховым возмещением и фактическим размером ущерба. Договор страхования гражданской ответственности относится к договорам имущественного страхования, поэтому страховщик, если договором не предусмотрено иное, приобретает право требования, которое клиент имел к нотариусу (статья 965 ГК), Если вред причинен умышленными действиями частного нотариуса, то возмещение ущерба производится непосредственно нотариусом. Это правило следует как из статьи 17 Основ, так и пункта 1 статьи 963 ГК, согласно которому страховщик освобождается от выплаты страхового возмещения, если страховой случай наступил вследствие умысла страхователя.

Перейдем к видам вреда, за причинение которого нотариус может нести ответственность. Поскольку в большинстве случаев граждане и юридические лица обращаются к нотариусу в целях охраны своих имущественных прав, можно предположить, что неправомерные действия нотариуса могут повлечь причинение лишь имущественного вреда. Однако это предположение оказывается верным только для юридических лиц. Гражданам в результате неправомерных действий нотариуса может быть также причинен моральный вред (нравственные или физические страдания), а в некоторых случаях интенсивные страдания могут повлечь причинение вреда здоровью. Как правило, неправомерные действия нотариуса вызывают у граждан-клиентов нравственные страдания (чувство обиды, беспомощности, разочарования и т.п.). Понятно, что нарушение любых прав клиента причиняет последнему нравственные страдания. Однако любые ли из них подлежат компенсации? Согласно статьям 151, 1099 ГК, во всех случаях подлежит компенсации моральный вред, причиненный действиями, нарушающими личные неимущественные права гражданина или посягающими на принадлежащие ему другие нематериальные блага. Неисчерпывающий перечень таких прав и благ приведен в статье 150 ГК (жизнь, здоровье, честь, достоинство, деловая репутация, право на имя, право авторства и т.п.). Моральный вред, причиненный нарушением других (имущественных) прав, подлежит компенсации в случаях, предусмотренных законом. Единственным в настоящее время законом такого рода является Закон РФ "О защите прав потребителей". Однако этот закон не применим к отношениям нотариуса и его клиента. Хотя совершение частным нотариусом нотариального действия имеет внешнее сходство с оказанием платной услуги клиенту, в соответствии со статьей 1 Основ, нотариальная деятельность не является предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли. Между тем, необходимым признаком продавцов товара или исполнителей услуг, на которых распространяется действие Закона РФ "О защите прав потребителей", является осуществление этими лицами предпринимательской деятельности. Таким образом, нотариус обязан компенсировать моральный вред, причиненный его действиями или бездействием, нарушающими только личные неимущественные права клиента.

Одним из необходимых оснований ответственности является вина нотариуса в форме умысла или неосторожности. Какие же личные неимущественные права клиента могут быть нарушены? Приведем несколько примеров, но предварительно еще раз подчеркнем, что приведенный в статье 150 ГК перечень этих прав является неисчерпывающим, и указание в законе одних видов личных неимущественных прав и благ не может рассматриваться как отрицание или умаление любых других прав и благ.

Одно из личных неимущественных прав гражданина (мы рассматриваем только нарушения прав граждан, поскольку к юридическим лицам неприменимо понятие "моральный вред"), которое может быть нарушено, прямо предусмотрено Основами – право на тайну нотариального действия (нотариальную тайну). Разглашение тайны нотариального действия нарушает право гражданина на личную тайну. Причиненный в результате этого правонарушения моральный вред подлежит компенсации. Другие нарушения личных неимущественных прав могут выражаться в форме бездействия – неправомерного отказа нотариуса в совершении следующих нотариальных действий: удостоверение факта нахождения гражданина в живых; удостоверение факта нахождения гражданина в определенном месте; удостоверение тождественности гражданина с лицом, изображенным на фотографии. Отказ в удостоверении нахождения гражданина в живых нарушает неимущественное право гражданина считаться живым и создает угрозу нарушения других личных неимущественных (например, семейных) прав гражданина; отказ в удостоверении факта нахождения гражданина в определенном месте нарушает право гражданина по своему усмотрению выбирать место пребывания и препятствует осуществлению права на свободу передвижения; отказ в удостоверении тождественности гражданина с лицом, изображенным на фотографии, нарушает право лица на идентификацию своего изображения. Причиненный в результате неправомерных отказов в совершении перечисленных нотариальных действий моральный вред также подлежит компенсации.

И последний вопрос об изменении перечня сделок, для совершения которых в силу закона обязательно соблюдение нотариальной формы, В соответствии со статьями 550, 560, 574 ГК, договоры купли-продажи, мены и дарения недвижимости должны совершаться в простой письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Нотариальная форма для этих видов сделок перестает быть обязательной. Однако в соответствии со статьей 7 Федерального закона о введении в действие части второй ГК, впредь до введения в действие Федерального закона о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним для вышеуказанных договоров сохраняют силу правила об обязательном нотариальном удостоверении таких договоров, установленные до введения содействие части второй ГК (например, статья 239 ГК РСФСР 1964 года), В то же время введенный в ГК новый вид договора – договор ренты – требует обязательного нотариального удостоверения, если он предусматривает отчуждение недвижимого имущества под выплату ренты. Нотариальное удостоверение также обязательно для договора о пожизненном содержании с иждивением. Представляется, что отмена нотариального удостоверения части сделок с недвижимостью вряд ли способствует стабильности делового оборота и правовой защищенности его участников. В большинстве государств с континентальной системой права (к их числу относится и Россия) нотариальное удостоверение сделок по отчуждению недвижимости является обязательным, в то время как в странах, применяющих систему англосаксонского права, отсутствие обязательного нотариального удостоверения компенсируется более высоким статусом адвоката в системе юстиции этих государств (его участие является необходимым при совершении сделок с недвижимостью), а также традиционно большим доверием к свидетельским показаниям в гражданском судопроизводстве.

В настоящее  время  наряду с проблемами, связанными с применением нового законодательства в нотариальной деятельности появилось много  проблем, касающихся судьбы нотариата в Российской Федерации  и  непосредственно  деятельности  нотариусов.

Одна из  важнейших  проблем  - завершение создания единой системы нотариата.  С принятием в 1993  г.  новой  редакции  Основ  российский нотариат  разделился  на государственный и частный секторы.  По мнению нотариусов,  при таком делении страдают граждане.  В  настоящее  время государственные нотариальные конторы перегружены делами,  связанными оформлением наследственных прав: приходится неделями стоять в очереди чтобы  попасть  на  прием,  метаться между частными и государственным нотариусами. Сейчас разрабатывается проект закона о внесении изменений в  Основы  законодательства  РФ о нотариате,  в соответствии с которыми должна быть создана единая  система  нотариата,  состоящая  только  и частных  нотариусов.  Это  шаг  в  сторону  Латинского нотариата.  Как известно, в 1995 г. российский нотариат вошел в международный институт Латинского  нотариата,  объединяющий  более  50  стран Западной Европы (кроме Великобритании),  Латинской Америки и  т.  д.  При  этом  перед Россией  было  поставлено  условие  создания единой системы нотариата. Предъявление таких требований связано с тем,  что  Латинский  нотариат объединяет  только  свободных  нотариусов - независимых представителе государства,  наделенных  им  полномочиями  совершать  нотариальные действия и несущих личную ответственность за их совершение.

С этой проблемой связано усиление  контроля  органов  юстиции  с деятельностью частных нотариусов.  Пока контроль осуществляется только на стадии назначения на должность нотариуса,  выдачи лицензии на прав занятия  нотариальной  деятельностью  и  ведения  нотариального делопроизводства.  Контроль  же  за  исполнением  профессиональных обязанностей  частными  нотариусами  осуществляют  нотариальные палаты (ст. 34 Основ). Но при переходе на единую систему нотариата, по мнению многих нотариусов,  было бы целесообразно передать часть полномочий по контролю за осуществлением нотариальных действий органам юстиции.  Это сделало  бы  независимых  нотариусов  действительными  представителям государства, как того требует система Латинского нотариата.

Вторая проблема  -  принятие федерального  закона Государственной Думой 17 июня 1997 года «О государственной  регистрации  прав  на недвижимое имущество  и  сделок  с  ним».  По  мнению  нотариусов,  при несовершенном  законодательстве,  регулирующем  совершение  сделок недвижимостью,  принятие такого закона не обосновано.  Нотариус сейчас является гарантом правомерности совершения таких сделок, так как в его обязанности входит  не  только  их  удостоверение,  но  и  разъяснение правового  положения сторон,  возможных последствий,  а также проверка правильности составления и подлинности документов.  После принятия вышеуказанного закона  заключающие  сделку  лица  должны  сразу минуя нотариусов,  подавать свои документы  (договоры)  в  органы  их регистрирующие.  Это  может  привести  к появлению большого количеств договоров,  не соответствующих требованию законодательства,  а  услуг адвоката,  который  мог бы указать на такие противоречия еще на стадии заключения договора,  стоят  дорого.  Следовательно,  принятие этого закона  несет существенный ущерб многим гражданам и юридическим лицам.

Естественно, закон наносит удар и по  карману  самих  нотариусов - ведь они  лишаются  основного  источника  доходов.  В настоящее время большая часть работы нотариусов заключается в удостоверении  сделок недвижимостью.  За  выполнение  таких  нотариальных  действий  частных нотариусы  взимают  плату  по  тарифам,  соответствующим  размера их распоряжении.  Поэтому их мнение относительно закона можно  считать несколько  субъективным.  Но  оно  не  лишено  основания.  Ведь соответствии со ст.  17 Основ при  совершении  нотариальных действий противоречащих законодательству РФ, частный нотариус обязан по решению суда возместить причиненный  ущерб,  причем  отвечает  он  всем  свои имуществом.  Надо  сказать,  что новый Уголовный кодекс, вступивший в действие с 01.01.97 г., вводит также уголовную ответственность частных нотариусов в случае злоупотребления полномочиями (ст. 202).

Третья проблема  связана  непосредственно  с  нотариальной деятельностью.  При  совершении  нотариальных действий нотариус обязан проверить подлинность документов.  Но  иногда  встречаются  документы, подделанные  настолько  мастерски,  что  без  специальных  технически средств  отличить  их  от  оригинала  практически  невозможно.  Сейчас проверка  подлинности  документов  сводится  к  тому,  что  нотариус связываются друг с другом,  определяя,  где до этого  был  удостоверен документ,  а  также  используют  профессиональную интуицию и опыт.  Но этого недостаточно,  и работы у правоохранительных органов хватает. По мнению  нотариусов,  для  предотвращения  такой  ситуации  необходимо создание  особых  бланков  или  специально  защищенной  бумаги  для документов,  требующих нотариального удостоверения. И в некоторых регионах России уже вводятся такие специальные бланки. Например, как стало  известно,  московские власти  ввели обязательные  бланки   для  различных договоров.

Из всего выше перечисленного можно сделать вывод, что у российского нотариата есть проблемы, которые необходимо решать. И путь разрешения большинства проблем лежит через законодательство. Пора бы уже принять федеральный закон о нотариате, так как у каждой отрасли законодательства должен быть свой базовый закон. Основы законодательства о нотариате не могут его заменить. На данный момент, существуют два проекта закона: один проект подготовлен Федеральной Нотариальной Палатой, другой проект подготовлен Государственной Думой. Оба проекта делают попытку введения единого российского нотариата, но каждый исходит из своего видения этой проблемы. Первый проект исходит из того, что единая форма российского нотариата должна быть решена федеральным законом, должно быть соблюдено единое нотариальное пространство на всей территории РФ. Второй проект считает, что нужно, с учетом положений Конституции РФ, определить такую единую форму нотариата в каждом субъекте. Это не совсем логично и правильно в связи с тем, что сосуществование в одном субъекте федерации двух форм нотариата приводит к возникновению трений, нарушений законодательства, каких-то противоречий, что не поможет решить той глобальной задачи, целью чего предполагается издание этого закона. Эти противоречия должны быть сняты на всей территории РФ. Что касается положений Конституции, то нужно исходить из того, что Конституция предусматривает по вопросам совместного ведения принятие и издание прежде всего федеральных законов, а в соответствии с ними должны регулироваться вопросы на уровне субъекта.

В обоих проектах предприняты усилия по закреплению публично-правовых функций как нотариусов, так и нотариальных палат. Решены вопросы о взаимодействии органов юстиции и нотариальных палат по вопросам регулирования нотариальной деятельности, рассмотрены вопросы усиления контроля за нотариальной деятельностью и сделана попытка восполнить пробелы, которые есть в правовом регулировании этой деятельности, в том числе и государственного контроля. Оба законопроекта исходят из определения основных принципов нотариальной деятельности в РФ и методов осуществления государственного регулирования этой деятельности. В них сформулированы основные критерии и порядок определения количества должностей нотариусов в нотариальном округе, упорядочение требований, которые должны предъявляться не только к желающим стать нотариусами, но и к нотариусам, и к помощникам нотариусов. Сделана попытка с учетом нового Гражданского кодекса, нового гражданского законодательства, с учетом публично-правовых функций нотариата определиться со статусом и порядком тех нотариальных документов, которые находятся в производстве у нотариуса либо в его архиве. Более глубоко регламентирован вопрос о замещении нотариуса в период его временного отсутствия. Также вводится новый институт – приостановление полномочий нотариуса, и сделана попытка не просто введения, а детальной регламентации этого института. Не оставлены без внимания и вопросы по определению территории нотариальных округов, статуса нотариальных палат, и по определению порядка деятельности и контроля за осуществлением деятельности нотариальных палат.